道可特视点 | 名为合作开发，实为房屋买卖、借贷案件的法律解读

摘要：虽然近年来合作开发房地产模式逐步规范为以合资设立项目公司的模式进行开发建设，但实践中土地转让的限制大，仍然有许多房屋买卖合同、借款合同打着“合作开发”的名义进行签订。一旦双方发生纠纷，合同的定性就成了焦点问题。道可特律师事务所地产与基础设施团队将通对该类典型案件的裁判规则进行解读，以总结实务中法院对此类合同的定性标准。

通过在聚法案例中检索关键词“合作开发”，我们可以看到，相关纠纷涉及的案由主要集中在合资、合作开发房地产合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、商品房预售合同纠纷、民间借贷纠纷。从2013年开始，相关纠纷数量达到一种井喷式的增长，仅2014年各级法院就审判了一万多件案件。通过审理程序我们可以清晰得知，六成多的一审案件都经过了二审程序的审理，从侧面也反映了合作开发相关问题的的不确定性和复杂性。

一、 合作开发房地产合同纠纷的相关法律规定

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第14条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第25条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

关于合作开发房地产合同纠纷的法律规定主要就集中在最高院的该条司法解释中。具体而言，名为合作开发房地产实为房屋买卖合同、借贷合同的认定标准有两点：一是出资方不承担经营风险；二是出资方仅分配固定数量房屋或者固定数额货币。另外值得注意的是，虽然在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，但《解释》第二十五条并未将出资方是否参与经营作为认定的条件之一。下面我们从典型案例入手，以总结实务中法院对此类合同的定性标准。

二、关于名为合作开发实为房屋买卖、借贷纠纷若干裁判规则

（一）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

案例一：中国工商银行股份有限公司雅安分行与四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第842号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案双方当事人在《联合开发住宅楼的补充协议》中约定，由鑫源公司负责修建房屋，工行雅安分行按600元/㎡支付代建费，三楼以上集资建房属于工行雅安分行。故二审判决认定《联合开发住宅楼的补充协议》为房屋买卖合同并无不当。”

案例二：卢光昌与南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司、广西华业建筑工程有限公司房屋买卖合同纠纷民事二审判决书[广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民一终字第6号]认为，“讼争的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》实际符合了一方提供土地、一方提供资金并以一定面积的房产作为对价的合作开发房地产行为。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

（二）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数量货币的，应当认定为借贷合同。

案例三：海口徐海旅业投资开发公司与海口市华侨住宅服务公司、海口市永盈华侨实业发展公司借款合同纠纷二审民事判决书[海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第55号]认为，“双方合同中约定若徐海公司仅投资500万元，则永盈公司不论项目盈亏均按投资总额的年利润40%返还徐海公司，一年期满后连本带利共付700万元；若徐海公司投资1000万元以上，则共担风险，利润按双方投资比例分成。合同签订后，因徐海公司共投入526万元，未超过1000万元。根据合同约定，永盈公司应当按照徐海公司投资总额的年利润40%支付徐海公司，徐海公司无须承担经营风险。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：‘合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数额贷币的，应当认定为借款合同。’，据此，双方签订的《合作兴建商品房合同》应认定为借款合同。”

案例四：重庆银坤矿业开发（集团）有限责任公司与重庆市伟映实业（集团）有限公司借款合同纠纷一审民事判决书[重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00068号]认为，“银坤矿业公司系重庆市永川区银坤矿业开发有限责任公司经工商登记变更而来，故其应继受重庆市永川区银坤矿业开发有限责任公司对外民事行为的权利义务。2009年6月20日伟映集团公司与银坤矿业公司签订的《协议》虽约定伟映集团公司与银坤矿业公司共同开发内蒙古自治区赤峰市的‘金钰大都会’二期项目，但该协议明确约定银坤矿业公司固定投资4000万元并固定分红即收取固定收益（‘金钰大都会’二期项目商业营业建筑面积15000平方米），在之后2014年6月24日的《合伙投资结算协议》又约定将前述固定收益明确为分红利润1.5亿元，协议中虽明确‘金钰大都会’二期项目已经完工且盈利，但银坤矿业公司并未提交工程竣工验收的相应证据，伟映集团公司、赤峰伟映公司也陈述该工程并未竣工，结合银坤矿业公司未举证证明其派员参与项目管理的事实，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条‘合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应认定为借款合同’的规定，本案应为借款合同纠纷。”

（三）成立合作开发房地产关系需具备共同投资，共享利润、共担风险三个特征，其中共担风险是关键特征。

案例五：武汉小屏房地产开发有限公司与武汉华氏实业集团发展有限公司、武汉双龙堂房地产发展有限公司项目权益转让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民一终字第7号]认为，“根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条‘本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议’的规定，当事人约定分别以提供出让土地使用权和资金的方式进行房地产合作开发，必须具备共同投资、共享利润、共担风险的三个要件。

本案查明的事实表明，2006年12月16日，天丰公司与小屏公司在签订《合作开发房地产合同》时明确约定，双方分别以土地使用权、资金作为共同投资，共同开发‘中华城’项目；按照约定的投资比例分享（分担）合作项目的利润（风险），并参照该比例分配合作开发项目的经营管理权限及相关责任。具体为，合作开发项目的投资总额为3.36亿元，天丰公司以合作开发项目建设用地土地使用权作为共同投资，预计规划净用地面积44亩，规划总建筑面积20万平方米，作价2.352亿元，占合作开发项目投资总额的70%，小屏公司以资金1.008亿元作为共同投资，占合作开发项目投资总额的30%；双方按照建筑面积的数量划分合作开发项目的经营管理权责范围。

此外，双方还对共管帐户的开立与管理、项目联合管理机构、双方当事人的承诺与保证、合作开发项目收益分配、合同的解除、违约责任等事项作出了约定。从合同内容看，双方不仅约定了要共同投资、共享利润和共担风险，并明确了相应的比例。完全符合合作开发房地产的法定构成要件，一审判决认定该合同的性质为合作开发房地产合同合法正确。”

案例六：黄立新与赵家稳合同纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2016）苏民终846号]认为，“股权转让给黄立新，总计资金118万元，已收88万元；赵家稳承认黄立新入伙于程桥二分公司，并按公司合伙协议所得利益给付黄立新，黄立新承认公司章程，享有股东权利与义务；赵家稳承诺如公司出现资不抵债或无利益分配的情况下，对于黄立新的出资，赵家稳按个人借款对待（另打借条），负责给付黄立新（给付时间为工程竣工后半年以内）借款总数88万元加年利息（百分之十二）。根据上述约定内容分析，假设涉案项目有盈利但盈利低于年息12%，黄立新也只能收取低于年息12%的利润。即黄立新获利多少与项目经营好坏相关联。此与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的‘不承担经营风险，只收取固定数额货币’的特征不吻合。故赵家稳认为本案应认定为民间借贷的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”

综上所述，判断上述合同性质不能仅依据合同名称，而应以合同内容作为依据判断真实的法律关系。需要提醒当事人注意的是，如欲实现合作开发房地产的目的，不能在合作开发房地产合同中约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋或者固定数量货币，否则该合同只能被认定为房屋买卖合同或者借贷合同，从而享受不到其他项目收益。

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